Юридическое сопровождение бизнеса по РФ:

правовое обслуживание, защита бизнеса при проверках,

арбитражные споры, банкротство граждан и бизнеса

Дробление бизнеса. Рекомендации налогового юриста


Дмитрий Соколов,
юридический стаж: более 17 лет,
особая компетенция: налоговые споры


Делить или не делить?

О дроблении бизнеса.

  

Общеизвестно, что последние годы ФНС России активизировала свои усилия в направлении борьбы с незакоными схемами налоговой оптимизации. Среди прочих, отдельно стала прорабатываться на местах ситуация с так называемым «дроблением бизнеса». По-сути, механизм очень прост.


Крупная компания дробится на несколько мелких, чтобы реализовать право на применение специального налогового режима-упрощенной системы налогообложения, как правило. Налоговики доказывают, что выгодоприобретатель, бенефициар – это одно лицо, и поэтому схема искусственна, не имеет под собой экономическое обоснование.


В налоговых спорах налогоплательщик доказывает  наличие деловой цели в подобной оптимизации. В этой связи есть письмо ФНС №ЕД-4-9/22123@ от 31.10.2017 «О рекомендациях по применению положений ст. 54.1. НК РФ», в котором указано, что сохраняется в силе принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, как один из важнейших элементов конституционно-правового режима регулирования налоговых отношений и публичного правопорядка в целом.


    Данное письмо развивает понятия, отраженные в Постановлении Пленума №53    Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основанные на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.


     В силу позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Определении от 04.06.2007 №320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.


    По смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях выявлять в ней деловые качества.


    Доводы налогового органа необоснованны, так как направлены на произвольное вмешательство в хозяйственную деятельность налогоплательщика. Общества доказывают, что самостоятельно совершали реальные сделки с реальным имуществом и с добросовестными контрагентами, вели необходимый бухгалтерский учет, платили исчисленные налоги, то есть являются добросовестными налогоплательщиками. Налоговым органом не доказаны обстоятельства совершения «дробления бизнеса», наличия схем уклонения от налогообложения, взаимозависимости лиц. 


    Следует учитывать,что наличие факта взаимозависимости между Обществами, на который любит ссылаться налоговый орган, само по себе не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а только позволяет налоговому органу в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ осуществить мероприятия, связанные с контролем цен по сделкам между контрагентами.


    Налоговым органом не выявляется каких-либо управленческих решений, направленных на регулирование деятельности Обществ, искажающих экономический смысл операций.  В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 No 53 перечислены обстоятельства, не квалифицируемые сами по себе как свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В том числе, к таким обстоятельствам отнесена взаимозависимость участников сделок. Как следует из разъяснения, содержащегося в данном пункте, это обстоятельство может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 названного постановления.

 

     Установленные налоговым органом основания для принятия решения о "дроблении бизнеса" - не опровергает самостоятельность каждого из Обществ. Поскольку один учредитель, а также совпадающие виды хозяйственной деятельности, располагающиеся в одном месте (и как следствие кассовая техника также располагается в одном месте) не препятствуют самостоятельности зарегистрированных в соответствии с действующим законодательством организаций и не влияют на право применять специальный режим налогообложения.

 

    Данные взаимоотношения между Обществами направлены только на экономию затрат, совместное привлечение клиентской базы, повышение получаемых доходов. 

 

  Доводы налоговых органов о наличии общих сотрудников, равно как об адресе местонахождения и фактического осуществления деятельности не могут быть приняты во внимание, поскольку и состав работников, и юридический адрес лиц могут совпадать, что, тем не менее, однозначно не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды. Совмещение трудовых функций работников в нескольких организациях не запрещено действующим законодательством РФ.

 

    По данным вопросам сложилась устойчивая арбитражная практика, выразившаяся в следующих судебных актах:

 

 Формальный характер деятельности

 

N А70-4269/2014

N А14-10472/2013

N Ф10-3834/2015

N А47-12155/2014

N А09-7104/2015

N А62-5897/2014

 

Определение действительных налоговых обязательств

 

N А19-18472/2012

N А27-10743/2016

N А81-3651/2014

 

Многосубъектность

 

N А68-2076/2013

N А68-3444/2013

 

Идентичность вида деятельности

 

N А73-2803/2014

N А60-36784/2013.

 

    Отдельного внимания заслуживает дело №А36-12484\2017, в котором принимал участие Дмитрий Соколов, в рамках которого налогоплательщик обосновал наличие деловой цели и реальность выбранной модели финансово-хозяйственной деятельности.


Вывод: Бизнесу необходимо при построении модели бизнес-системы в большей степени задействовать управляющие компании в рамках управленческого аутсорсинга, учитывать, что различные юридические  адреса лучше единого, равно как  и штатное расписание, учетные политики, сайты, IP- адреса, базы1-с и СRМ, разность банков,в которых открыты расчетные счета, и главное-закрепление в локальных актах деловой цели создания той или иной бизнес-модели.


Связаться с налоговым юристом можно по тел. 8-920-513-10-41,
Или с помощью электронной почты pravo48@mail.ru


 

Как защитить фирменное наименование компании?



Александр Евстратов


Младший юрист

Группы юридических компаний "Соколов и партнеры"



В современном бизнесе особенно важно выбрать верный способ защиты своего дела от посягательства. Когда Вы развиваете компанию, выстраиваете "бренд", но не регистрируете товарный знак или знак обслуживания в Роспатенте, Ваш бизнес может серьезно пострадать.


     Способы защиты нарушенных исключительных прав приведены в ст. 1252 ГК РФ. Среди них, в частности:

  • пресечение незаконных действий (подп. 2 ч. 1 ст. 1252 ГК РФ);
  • возмещение убытков (подп. 3 ч. 1 ст. 1252 ГК РФ);
  • выплата компенсации вместо возмещения убытков (ч. 3 ст. 1252 ГК РФ);
  • признание патента недействительным или частичный запрет на использование фирменного либо коммерческого обозначения (абз. 3 ч. 6 ст. 1252 ГК РФ) и др.


 

     Если руководствоваться статистикой Суда по интеллектуальным правам (СИП), правообладатели чаще других способов защиты предпочитают именно компенсацию. Однако, на практике в применении этого способа защиты правообладатели нередко сталкиваются с проблемами, связанными с неоднозначным толкованием той или иной нормы.

 

   Обратимся к ч. 3 ст. 1252 ГК РФ – в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

 

    Фирменное наименование, безусловно, специальный вид индивидуализации,

НО предусмотрена ли выплата компенсации, если кто-то использует такое же название, как у Вашей организации?

 

    Согласно, ч. 1 ст. 1474 ГК РФ, юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет".

 

    Таким образом, указанное право является абсолютным, т.е. носителю противостоит неопределенное число обязанных лиц. Обязанность этих лиц состоит в воздержании от совершения действий, ущемляющих абсолютное право носителя наименования, в данном случае от действий по указанию фирменного наименования правообладателя на каких-либо товарах.

 


    По пункту 13 ч. 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: фирменные наименования. 

 

    Согласно пункту 1 статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

 

    На основании пункта 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

 

    Согласно п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" для индивидуализации юридического лица основное значение имеет его наименование.

 

    В соответствии с п. 2 ст. 1 Парижской "Конвенции по охране промышленной собственности" (ред. от 02.10.1979 г.) объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

 

Казалось бы, приведенные выше нормы дают железное основание для защиты своего фирменного наименования.


Но судебная практика складывается таким образом, что запретить использование фирменного наименования - можно, а вот получить финансовый результат от использования чужой компанией Вашего наименования - нет.


    Теперь время перейти от теоретических выкладок к практической пользе от подачи иска в суд. Так, согласно, ч. 3 ст. 1474 ГК РФ - не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

 

    Далее, ч. 4 ст. 1474 ГК РФ юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 настоящей статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки.  

 

    Таким образом, законодательство устанавливает 3 критерия для наступления ответственности (ч. 3 ст. 1474 ГК РФ) для нарушителя и особенную диспозитивную санкцию (ч. 4 ст. 1474 ГК РФ).

 

Когда можно требовать защиты своего фирменного наименования?

Критерии:

 

- Наименование тождественно или сходно до степени смешения (Пример: ООО ЮК «Соколов и партнеры» и ООО ЮК «Соколов и партнеры плюс»);

 

- Аналогичная деятельность (Идентичные коды ОКВЭД);

 

- Фирменное наименование включено в реестр (ЕГРЮЛ) ранее (т.к. ч. 1 ст. 1473 ГК РФ, правовая охрана предоставляется с момента включения в реестр).

 

    Судебная практика по данному вопросу однозначна – права правообладателя защищаются, но какого-либо материального блага извлечь не получится.


Примечательно решение Арбитражного суда Воронежской области по делу N А14-13659/2013, где спорили ООО «Металлопрофиль» г. Липецк и ООО «Металлопрофиль» г. Воронеж. Также решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.09.2014 по делу N А36-376/2014, в котором исковые требования ООО "Металлопрофиль" г. Белгород к ООО «Металлопрофиль» г. Липецк были удовлетворены. 

   

    Также решение Арбитражного суда города Москвы дело N А40-47060/14-51-410:

 

    «…Исковые требования, заявленные к обществу с ограниченной ответственностью "Еврокара плюс Центр", удовлетворить.

    Запретить обществу с ограниченной ответственностью "Еврокара плюс Центр" без разрешения общества с ограниченной ответственностью "Еврокара" использовать обозначение ЕВРОКАРА в отношении всех товаров 12 и услуг 37 класса МКТУ.

    Запретить обществу с ограниченной ответственностью "Еврокара плюс Центр" использовать фирменное наименование, содержащее словесный элемент ЕВРОКАРА, в отношении следующих видов деятельности: предложение к продаже складской, строительной, а также коммунальной спецтехники; продажа запчастей, ремонт и сервисное обслуживание спецтехники.

    Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Еврокара плюс Центр" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Еврокара" расходы по уплате государственной пошлины в размере 8 000 руб…»

 

    Решение Арбитражного суда города Москвы дело N А40-187312/15:

 

«…Обязать Общество с ограниченной ответственностью "СПК-Урал" прекратить использование в своем фирменном наименовании лексического элемента "СПК" в отношении аналогичных осуществляемых видов деятельности АО "Сталепромышленная компания" путем внесения изменений в учредительные документы Ответчика об исключении из наименования Ответчика лексического элемента "СПК" и прекратить использовать в фирменном наименовании лексического элемента "СПК" на фирменной печати и документации общества, в рекламных объявлениях, при издании методической литературы, бланках, в сети интернет.

    Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СПК-Урал" в пользу акционерного общества "Сталепромышленная компания" расходы по оплате государственной пошлины в размере 6.000 (шесть тысяч) руб…»

 

    Решение Арбитражного суда Московской области дело N А41-79462/14:

 

«…1. Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Завод легких металлоконструкций "МодульПромСтрой" удовлетворить частично.


  1. Обязать Общество с ограниченной ответственностью "МодульПромСтрой" прекратить незаконное использование фирменного наименования, тождественное фирменному наименованию Общества с ограниченной ответственностью "Завод легких металлоконструкций "МодульПромСтрой".
  2. Запретить Обществу с ограниченной ответственностью "МодульПромСтрой" использование коммерческого обозначения "МодульПромСтрой" на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе, в сети Интернет в отношении указанных видов деятельности.
  3. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МодульПромСтрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Завод легких металлоконструкций "МодульПромСтрой" расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 000 руб. 00 коп.
  4. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.
  5. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МодульПромСтрой" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 4 000 руб. 00 коп…»


 

    Рассмотрим другую ситуацию. Вы продали не маркированный товар контрагенту, с которым у вас разные фирменные наименования и коды ОКВЭД, который нанес ваше фирменное наименование на товар. Очевидно, что в силу ч. 1 ст. 1474 ГК РФ правообладатель обладает абсолютным правом, которое контрагент нарушил, но как его защитить в таком случае? Если ч. 3 и ч. 4 ст. 1474 ГК РФ даже не рассматривает такой ситуации и требует специальных критериев и предусматривает особую санкцию. 

 

    Один из вариантов урегулирования ситуации - подать претензию с расчетом на инициацию переговоров для достижения  досудебного решения вопроса. 

 

Вывод: добиться полной защиты (включая финансовую защиту в виде возмещения убытков или компенсации) средства индивидуализации возможно лишь после регистрации товарного знака или знака обслуживания. Защита фирменного наименования осуществляется путем запрета на использование наименования иными лицами, осуществляющими аналогичные виды деятельности. Здесь правообладатель тот - кто ранее зарегистрирован в ЕГРЮЛ под этим фирменным наименованием.

Сколько стоит квалифицированная юридическая помощь? И есть ли у нее цена?

           

Соколов Дмитрий Викторович,

к.ю.н, руководитель группы юридических компаний «Соколов и партнеры»

                                   

Восприятие клиентами ценообразования на рынке юридических услуг


В современное время уже трудно представить себе жизнь человека, который бы не обращался за юридической помощью по самым разнообразным обстоятельствам. Тем более это касается предпринимателей. Риски в бизнесе высоки, и чтобы исключить их, необходимо иметь «под рукой» своего юридического советника. 


Естественно, что отношения между лицом, обращающимся за юридической помощью и лицом, эти услуги оказывающие, складываются постоянные и временные правовые отношения, регулируемые положениями гражданского законодательства о возмездном оказании услуг. Среди существенных условий такого договора выделяется "цена". Но как определить цену той или иной оказываемой услуги? От каких факторов она зависит?


Полагаю, это сложность дела, затраченный период времени, количество изученных документов, сложность сбора доказательственной базы.


Для начала, клиенту (заказчику) необходимо определиться с субъектом оказания услуг.


Кого же хочет видеть клиент на месте своего защитника?


  • Этим специалистом может стать студент-юрист, нарабатывающий себе практику, часто за счет клиента, максимально используя свободное время. Деньги ему не важны. Ему нужно набраться опыта.
  • Можно привлечь вчерашнего студента с дипломом в руках, помощника адвоката, фрилансеров из околоюридического сообщества
  • Можно обратиться к адвокатам или в юридическую фирму
  • Можно выбрать себе профессора в области конкретной области права, раскрученную медийную персону.

    Прежде чем быть придирчивым, оценивать соответствие цены уровню знаний, предложил бы потенциальному заказчику взвесить и подумать на каком месте по шкале рейтинга находится для него юрист.

    Готов ли он пойти ради Вашей защиты и защиты Вашего имущества на конфликт с представителями среды больших денег, власти, криминалитета, защитить  вас, ваш бизнес в прямом и переносном смысле – подставив себя, пожертвовав своим временем, нервами, здоровьем, а возможно и жизнью, ради своего клиента.

    Юрист, который в любое время дня и ночи  спешит к вам на помощь, готовый к эмпатии и сопереживанию, пропускающий через себя всю вашу боль и тревоги, работающий не за страх, а за совесть, не боящийся чиновничьего или бандитского гнева, «испортить» отношения  с «властьпридержащими», готовый идти до конца несмотря ни на что, независимо от времени года, своего состояния здоровья, кошелька клиента и окружающей ситуации.

    Юрист, готовый нажить скорее врагов, чем капиталы, но только чтобы достичь искомого для клиента результата. Именно такого идеального юриста хотят видеть клиенты…  

    Юриста, который стоит даром, но приносит вам «золотые яйца». Высокоинтеллектуального раба, подсевшего на предоставленные ему клиентом «золотые галеры», либо хищника на цепи во всем своем великолепии, готового загрызть любого кроме своего хозяина, которого заодно можно показывать знакомым и хвастаться им по поводу и без.

На самом же деле современный юрист – это сам себе менеджер, продавец, артист, психолог, разведчик, умеющий добывать крупицы нужной информации и обрабатывать ее.


Со временем, знающие цену себе и своему времени профессионалы начинают выстраивать искусственные барьеры для желающих, но денежнонеспособных клиентов: предварительная запись на полгода, общение только через администратора или помощника, отказ в оказании услуги по формальному поводу и без. У таких людей выстраивается свое видение образчика «своего» клиента с которым он готов работать.


Такое же отношение выстраивается у ряда клиентов, которые просто не могут позволить себе получать услуги от неизвестных им или «дешевых» специалистов.


Соответственно, рынок юридических услуг – это "слоеный пирог", представленный несколькими уровнями представителей юридического сообщества и, соответственно, клиентов.


Трудно представить себе ситуацию, когда пересекаются юрист и клиент, представляющие совершено разные пласты этого «общественного пирога», однако, практика знает и такие ситуации.


Высокая цена услуги - это, конечно же, не только костяк профессионалов, имеющий богатый опыт работы в судах, высших органах власти, богатую и разнообразную юридическую практику, солидную образовательную и научную базу.


Это и сам офис и его оснащение, наличие высококлассной мебели, коммуникаций, правовых информационных систем, доступ к научным специализированным  юридическим журналам с мониторингом их содержания, высокая степень мобильности, готовности к командировкам, оперативной работе, требующей работы над проектом в команде без перерыва и выходных под кураторством руководителя адвокатского объединения или фирмы, либо юриста, ведущего данное направление.


Именно такие структуры готовы работать на федеральном уровне, заниматься сложными инвестиционными проектами, работать с иностранными компаниями…


Место аутсайдеров-работа на уровне муниципального округа, зачастую без офиса, в одиночку или с помощником. Дела таких юристов, как правило, однотипны и связаны с делами в сфере автострахования, ДТП, кредитования, защиты прав потребителей и только. Они прочно занимают данную нишу, знают «негласные  требования» судов общей юрисдикции и мировых судей, органично встраиваются в систему структур, с которыми ведут «непримиримую борьбу», выстраивая с их представителями взаимовыгодные неформальные отношения, позволяющие добывать результат для клиента «решая вопросы», тем самым создавая свой репутационный фонд и «тестируя» клиентов откликающихся на объявления на столбах и подъездах.


Но "Невозможно сыграть симфонию в одиночку. Для нее нужен целый оркестр.." Так и для выигрыша сложного дела зачастую необходима слаженная работа высококлассных специалистов и именно командная игра самых сильных. Поэтому, на мой взгляд, выигрывают компании, ставшие ядром, неким центром объединения умов, гениев юриспруденции. По этому же принципу развивается и наша компания. Если человек хочет расти, ему никто не сможет помешать, а вот помощь будет идти со всех сторон. Так устроена Вселенная..


Исходя из изложенного, следует сделать вывод, что в настоящее время юридическое сообщество крайне "разношерстно" и адвокатские палаты регионов, испытывающие груз советского наследия, не могут консолидировать многие процессы, в т.ч. и ценообразования. Лучшая же составляющая характеристики цены на юридические услуги, на мой взгляд, это ноги...


...ноги клиента, вновь приходящие к уже проверенному делом юристу, высокая степень лояльности и готовности сотрудничать со своим защитником, несмотря на высокую конкурентную среду и иные возможные преимущества, которые сулят со всех сторон рекламные посты.


И когда ты более 15 лет со своим клиентом в различных ситуациях - в огонь , и в воду.. И когда растет твоя компания и количество постоянных клиентов, которым нравится  с тобой и твоей командой работать, тогда понимаешь: ты на правильном пути.


Порядочность.
Профессионализм.
Помощь.

И никаких прайсов!


С уважением, Дмитрий Соколов и команда юристов, нацеленных на победу в любой ситуации

т.8-920-513-10-41

pravo48@mail.ru

Юридическая значимость электронных средств коммуникации в трудовых правоотношениях

Александр Герсонский, pravo48@mail.ru

юрист ООО "Юридическая областная служба"


В современном мире все большую значимость получает роль интернета, электронных ресурсов и социальных сетей как средства коммуникации. Бумажные письма, факсы и телеграммы отживают свой век. Новые технологии захватывают все большие аспекты нашей жизни. На этом фоне меняются и трудовые отношения. Широко распространяется дистанционная /удаленная работа, т.н. фриланс - работа на дому, без привязки к рабочему месту. Все больше профессий требуют создания сложных коммуникационных систем, приходящих на смену архаичным. В компании переписка руководства с работниками часто ведется в электронном виде или через СМС-сообщения, на многих предприятиях внедряются различные SRM-системы. Зачастую работодатель не задумывается о последствиях такой коммуникации, но только до тех пор пока у него не возникает спор с работником. Если дело доходит до суда неудобная переписка по скайпу или по электронной почте может сыграть ключевую роль для разрешения спора.


В каких случаях суды примут такие сообщения в качестве доказательства фактов, имеющих значение для разрешения трудовых споров, а в каких посчитают их не имеющими юридическую силу?Это вопрос, который волнует многих предпринимателей.


До недавнего времени суды с недоверием относились к подобной переписке, как в рамках трудового спора, так и в экономических спорах между контрагентами. В настоящее время, суды все больше склоняются к допустимости подобных доказательств. По крайней мере они готовы их рассматривать в совокупности с другими более существенными обстоятельствами дела. Как показывает анализ судебной практики последних лет, суды при разрешении спора порой исследуют в том числе и электронную переписку (апелляционные определения Московского городского суда от 08.09.2014 по делу № 33-18597, Верховного суда Республики Татарстан от 01.06.2015 по делу № 33-7315/2015 и др.).

Однако, многие суды все же не признают электронную переписку допустимым доказательством по делу до тех пор, пока не получат доказательств того, что в ней участвовали именно те лица, от имени которых отправлялись электронные письма (Апелляционное определение Омского областного суда от 27.05.2015 по делу № 33-3251/2015), что на наш взгляд является более правильной позицией.

Самая главная характеристика любого доказательства это достоверность содержащихся в них данных. По общему правилу помимо идентификации, т.е. подтверждения правдивости сведений, важна и аутентификация - подтверждение авторства документа.

При использовании электронной переписки возникает сложность в установлении подлинности того лица, от которого исходит сообщение. Достоверность сведений может быть поставлена под сомнение. Именно поэтому, суды должны требовать подтверждение отправителя и получателя электронного сообщения.  Решая эту проблему, законодатель вводит обязанность использования электронной подписи в ряде случаев при осуществлении гражданских, трудовых и иных правоотношений.

Так, в трудовых отношениях с дистанционным работником, предусмотрена прямая обязанность осуществления электронной переписки посредством усиленной квалифицированной электронной подписи (ст. 312.1 ТК РФ).

С 2017 года появилась возможность подачи электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписи в суды, как общей юрисдикции, так и Арбитраж, в ФНС, ФССП и ряд других государственных учреждений. Широко распространена практика электронных торгов с использованием квалифицированной электронной подписи, в том числе и в отношении госзакупок. Электронная подпись используется и в деловом обороте при подписании контрактов на расстоянии.


Но сперва давайте разберем, что же такое «электронная подпись» и в каких случая ее нужно использовать?

Понятие электронной подписи дано в Федеральном законе «Об электронной подписи» от 06.04.2011 N 63-ФЗ и определяется как «информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию». Иными словами электронная подпись – это средство аутентификации отправителя электронного документа.

В указанном федеральном законе различают несколько видов электронной подписи:


  1. Простая электронная подпись;

  2. Усиленная электронная подпись, которая в свою очередь может быть:


а) квалифицированной электронной подписью;

б) неквалифицированной электронной подписью.


Не будем сильно вдаваться в подробности, скажем лишь, что усиленная неквалифицированная электронная подпись – это та подпись, которая получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; а усиленная квалифицированная электронная подпись отличается тем, что ключ проверки данной подписи указан в соответствующем квалифицированном сертификате. Усиленные электронные подписи могут выдавать лишь аккредитованным удостоверяющих центров, в отличии от простой электронной подписи.


Касаемо адреса электронной почты законодатель не дает четких разъяснений. Но по нашему мнению, под понятие «простая электронная подпись», данное законодателем вполне подпадает и адрес электронной почты. И вот почему:

В соответствии со ст. 5 ФЗ «Об электронной подписи» от 06.04.2011 N 63-ФЗ «простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом».

Далее обратимся к статье девятой того же Закона: «электронный документ считается подписанным простой электронной подписью при выполнении в том числе одного из следующих условий:

1) простая электронная подпись содержится в самом электронном документе;

2) ключ простой электронной подписи применяется в соответствии с правилами, установленными оператором информационной системы, с использованием которой осуществляются создание и (или) отправка электронного документа, и в созданном и (или) отправленном электронном документе содержится информация, указывающая на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ».


Ключом электронной подписи, применительно к электронным почтовым ящикам может являться пароль, который вводится при входе в аккаунт. Соответственно, если в сообщении указана информация об отправителе такое сообщение можно признать юридически значимым. Однако тут есть один очень существенный нюанс!


В деловом обороте, стороны активно используют адрес электронной почты как средство аутентификации. Но исходя из специфики регистрации аккаунта электронного почтового ящика, стороны договорных правоотношений должны иметь особую договоренность о том, что адреса электронной почты признаются их простыми подписями, достаточными для аутентификации отправителя, и все документы и сообщения, направляемые с такой электронной подписью, имеют юридическую силу. Если же стороны не договорятся об использовании электронной связи и не обеспечат секретность своего пароля от электронной почты, то какой либо обмен документами и сообщениями по электронной почте не может быть признан судом в качестве доказательств по делу.

Такой вывод подтверждается и многочисленной судебной практикой. Так, судами не принимается в качестве доказательств по делу электронная переписка, если установлено, что стороны правоотношений не определили в качестве допустимых для передачи какой-либо информации такой способ ее обмена, а также если невозможно установить принадлежность адреса той или иной стороне по делу (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2013 г. по делу N А40-102005/12-57-977, Письме Верховного Арбитражного Суда от 25 мая 2004 г. N С1-7/УП-600). В последнем, к слову, прямо разъяснено, что стороны могут предусмотреть совершение сделок в «электронной форме», то есть использование электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи.

Кроме того, судебная практика складывается утверждая принцип: принадлежность стороне спора адреса электронной почты не удостоверяет содержание электронной переписки сторон, если такое содержание не было зафиксировано надлежащим образом, позволяющим достоверно установить, что имел место обмен конкретными представленными стороной сообщениями (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. по делу N А56-74372/2012).



Как же быть непосредственно работодателю, если он планирует вести переписку с будущим работником в электронном виде?



Особенности внутренней организации трудовых и корпоративных правоотношений, с отсылкой на трудовое, гражданское законодательства РФ складываются таким образом, что в организации порядок электронной переписки, как способ коммуникации с работником должен закрепляется в локальном нормативном акте, либо в трудовом договоре. Стороны трудовых правоотношений тем самым договариваются о том, что переписка между работодателем и работником приравнивается к обмену документами на бумажных носителях.

При этом следует помнить, что использование электронной переписки это право, но не обязанность работодателя. В отсутствие договоренности, коммуникация между работником и работодателем осуществляется способами установленными законом. Как правило это письменная переписка, позволяющая достоверно установить что то или иное юридически значимое сообщение исходит от лица его направившего.Регламентация внутренней электронной переписки локальным нормативным актом, закрепления такого положения в трудовом договоре или в отдельном соглашении между работником и работодателем придает электронной переписке юридическую силу. Такой вывод можно сделать применив аналогию с нормами гражданского законодательства РФ, которые обязывают стороны определить такой способ коммуникации в договоре или соглашении. При не согласовании возможности ведения переписки и передачи документом в электронном виде, стороны лишаются право ссылаться на такую переписку как доказательство в суде.

Однако следует учесть, что в случае, если электронная переписка не была предусмотрена договором или соглашением, она может быть признана сложившейся практикой взаимоотношений сторон. Такая судебная практика тоже (Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08 февраля 2012 по делу № А07-16645/2011). Если в суде будет установлено, что практика взаимоотношений сторон складывалась таким образом, что стороны принимали письма по электронной почте, направленные с определенных IP-адресов, как исходящие от уполномоченных лиц, суд может принять электронную переписку к рассмотрению.



Также следует учесть, что индивидуальные акты, к примеру, приказы работодателя, направлять сотрудникам по электронной почте нельзя. Ряд норм Трудового кодекса РФ (ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 84.1, ч. 6 ст. 193) содержат требования об ознакомлении с кадровыми документами под подпись. Исключение, как уже было сказано, сделано только для дистанционных работников, но опять же только с использованием квалифицированной электронной подписи (ст. 312.1 ТК РФ).



Подводя итог всему вышесказанному отметим следующее: если работодатель установил возможность ведения электронной переписки с работником, то в трудовом договоре нужно указать конкретные способы связи, а также адреса электронной почты работника и его руководителя или номера их мобильных телефонов, по которым будет осуществляться связь. В противном случае, такая переписка может быть проигнорирована судом.



Защита интересов арендатора при аренде нежилого помещения

Юрист ООО "Юридическая областная служба"

Александр Сергеевич Герсонский

pravo48@mail.ru
8-800-500-07-69


В бизнесе - не редкость потребность субъекта коммерческой деятельности в аренде нежилого помещения, будь то офис или помещения для торговли. Зачастую предприниматель сталкивается с различными проблемами, сопровождающими арендные отношения.


Практика выделяет множество «подводных камней», «всплывающих» после заключения договора, который скрыто или прямо не отвечает интересам Арендатора– это и невозможность последнего в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, и необоснованное повышения арендной платы, невозможность размещения рекламы без согласования с собственников, проведения перепланировки по своему желанию, различного рода ограничения и санкции. Нередки и  ситуации, когда Арендатора буквально без предупреждения выкидывают из арендуемого помещения. 


Этим и другим проблемам посвящена настоящая статья.


Как максимально подстраховаться на стадии заключения договора аренды (субаренды),

чтобы избежать подобных ситуаций?


При аренде нежилого помещения, будущему арендатору следует обратить свое пристальное внимание как на подписываемый договор аренды, так и на самого арендодателя.


  • Проверка арендодателя.

Перед заключением договора аренды необходимо осуществить комплекс действий, направленных на проверку контрагента. Это необходимо не только для безопасности совершаемой сделки, но и для предупреждения возможных неблагоприятных налоговых последствий, которые могут наступить в случае, если Ваш контрагент окажется включенным в реестр ненадежных налогоплательщиков.


О том, как осуществить проверку контрагента мы уже подробно разговаривали ранее (http://sokolaw.ru/articles/319721 ).


Напомню, что для проверки контрагента требуется запросить ряд документов, подтверждающих его фактическую деятельность и реальную возможность исполнить условия договора. Применяя данную рекомендацию к арендным правоотношениям следует уточнить, какие именно документы необходимо запрашивать у арендатора:


  1. Заверенные копии Свидетельства о государственной регистрации (с 2017 года данное свидетельство не выдается), Свидетельства о постановке на налоговый учет;

  2. Выписка из ЕГРЮЛ (либо ЕГРИП, если арендодатель является индивидуальным предпринимателем);

  3. Копия протокола общего собрания участников (акционеров) или решения единственного участника (акционера) контрагента о назначении на должность директора и приказ о назначении руководителя (для юр.лиц);

  4. Копия доверенности на подписанта, если договор подписывает иное лицо;

  5. Справка из банка о банковских реквизитах контрагента;

  6. Копия паспорта (если арендодатель является индивидуальным предпринимателем, если физ.лицо - копия паспорта и СНИЛС);

  7. При отсутствии печати у контрагента - письмо, подтверждающее ведение им деятельности без печати;

  8. Документы, подтверждающие право передачи помещения в аренду/субаренду (Свидетельство на право собственности, либо первичный договор аренды с согласием арендатора на передачу помещения в субаренду!)

  9. Документы БТИ (технический или кадастровый паспорт с экспликацией или поэтажным планом, на котором отмечено помещение предоставляемое в аренду).


Первым делом необходимо проверить право арендодателя на владение, пользование либо распоряжение помещением и выяснить наличие каких-либо ограничений в отношении помещения(например, имущество находится в залоге либо под арестом). Если собственник и арендодатель по договору не совпадают, следует выяснить, на каком именно основании арендодатель осуществляет распоряжение имуществом. В этом случае, у арендодателя должно быть письменное согласие на передачу помещения в аренду / субаренду.

Также стоит проверить и полномочия непосредственно подписанта. Если арендодатель юридическое лицо, договор должен быть пописан либо исполнительным органом, действующем на основании Устава без доверенности (директор, ген.директор и тд.), либо уполномоченным представителем - лицом, имеющим соответствующие полномочия на основании доверенности (при отсутствии такой доверенности договор может быт признан недействительным).


Кроме того, рекомендуется осуществить дополнительную проверку контрагента путем направления запроса в различные госучреждения.Так, рекомендуется самостоятельно запросить выписку из ЕГРЮЛ/ ЕГРИП в отношении арендодателя. Не будет лишним «пробить» арендодателя на сайтах Судов общей юрисдикции, сайте Арбитражного суда, ФССП России, и тд. В случае выявления факта претензий к контрагенту, либо его имуществу со стороны третьих лиц напрашивается вывод о его недобросовестности при осуществлении своей хозяйственной деятельности.


Рекомендуется также запросить выписку из ЕГРП в отношении арендуемого имущества. Данная выписка может быть запрошена в электронном виде на сайте Росреестра.



Проверка договора аренды.

Непосредственно при согласовании договора аренды, в первую очередь, следует обратить внимание на такие условия договора, как дата и место заключения договора, предмет аренды, срок, цена договора, реквизиты сторон. Если договором не будут определены все существенные условия, договор может быть признан незаключенным. Кроме того, неудобные условии договора, в дальнейшем могут вылиться в существенные проблемы для Арендатора. Предлагаю по порядку разобрать те моменты, на которые стоит обращать внимание при подписании договора.



1. Объект аренды

Особое внимание следует уделить предмету договора аренды, являющемуся существенным условием договора. В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. Если таких данных в договоре нет, или предмет договора недостаточно конкретизирован договор аренды может быть признан незаключенным (п. 3 ст. 607 ГК РФ).

Как правило, объект аренды может быть идентифицирован следующими признаками:
— адрес местоположения объекта аренды, этаж;

— наименование объекта аренды (нежилое помещение, часть нежилого помещения и тд);

— инвентарный номер;

— функциональное назначение (нежилое — производственное, складское, торговое, административное и тд);

— площадь помещения (общая и передаваемая в аренду).

Кроме того, п. 3 ст. 26 Закона N 122-ФЗ указывает, что в случае сдачи в аренду здания, сооружения, помещений в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера арендуемой площади. Мы же рекомендуем, к любому договору аренды прилагать как минимум план помещения, либо поэтажный план здания с отмеченным помещением, передаваемым в аренду.


Особенно внимательно следует отнестись к договорам аренды нестационарных объектов (павильоны, киоски, торговые палатки и т.д.), как правило, предмет договора в таких правоотношениях не имеет надлежащей идентификации – зачастую встречаются такие размытые формулировки как «павильон на остановке», «киоск на пересечении улиц» и так далее. При таких формулировках есть риск признания договора недействительным.


Рекомендуется при аренде нестационарных объектов прописывать максимально подробный адрес, с указанием на ориентиры месторасположения; к договору надлежит прикладывать план земельного участка с отметкой о месте расположения объекта и фото-привязку. Кроме того, необходимо также в обязательном порядке запрашивать все имеющиеся правоустанавливающие документы на нестационарный объект, будь-то договор купли-продажи, дарения, первичной аренды; требовать подтверждения разрешения от муниципальных (городских) властей на установку, ввод в эксплуатацию нестационарного объекта, включения его в соответствующие реестры.


В случае, если объект аренды является самовольной постройкой и установлен без каких-либо разрешений, есть риск его сноса или демонтажа. Поэтому в договоре рекомендуется устанавливать меру ответственности арендодателя на этот случай.

Кроме того, в арендных правоотношениях, где право собственности на объект аренды невозможно с точностью установить, всегда имеется потенциальный риск мошенничества со стороны контрагента.


2. Арендная плата

Еще одним существенным условием договора аренды является размер арендной платы (п. 1 ст. 654 ГК РФ). При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы, договор аренды следует считать незаключенным.

Арендная плата может быть определена в виде твердой суммы, вносимой периодически или единовременно, либо в виде неденежной формы арендной платы, (например встречные услуги).


Следует также определить, входят ли коммунальные услуги в арендную плату или нет. Если в договоре конкретного указания нет, то Арендодатель имеет право предъявить счет за коммунальные услуги сверх оговоренной арендной платы. Кроме того, еще одним неожиданным увеличением аренды может стать начисления НДС (в случае, если Арендодатель является плательщиков НДС), если в договоре нет прямого указания на то, что НДС входит с состав арендной платы.


Также, дополнительные обязанности возлагаются на Арендатора, если арендодателем выступает физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. В этом случае на Арендатора возлагается обязанность налогового агента в соответствии со ст. 226 НК РФ при выплате арендной платы. Арендатор обязан исчислить, удержать у налогоплательщика-арендодателя и уплатить сумму НДФЛ.


Согласно п. 3 ст. 614 ГК РФ размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. При толковании данной нормы судебная практика исходит из того, что в течение года должно оставаться неизменным условие договора, предусматривающее твердый размер арендной платы (п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ N 66, Определение ВАС РФ от 31 марта 2008 г. N 399/08, Постановление ФАС Поволжского округа от 6 марта 2008 г. по делу N А49-3309/2007, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 октября 2005 г. по делу N А79-10625/2004-СК2-9987, Постановление ФАС Московского округа от 11 ноября 2004 г. по делу N КГ-А40/10324-04). Таким образом, Арендодатель не вправе изменять размер арендной платы чаще одного раза в год. Следует учесть, что любые подобные условия в договоре являются недопустимыми. Однако для арендатора, конечно выгодно добиться условия о неизменности размера арендной платы в течение всего срока аренды.


3. Срок аренды


Нередко можно встретить ошибочное мнение, что существенным условием договора аренды нежилого помещения является также и срок договора аренды. В действительности это не так. Срок договора аренды нежилого помещения относится к числу дополнительных условий и может быть не определен сторонами. Однако, согласование срока также важно для контрагентов, так как от этого будет зависеть форма договора. Если договор заключен на срок более года, он требует обязательной государственной регистрации. Соответственно при отсутствии такой регистрации, договор считается незаключенным.


Процедура государственной регистрации договоров аренды регламентируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219 и иными документами.


Для арендатора есть свои плюсы в заключении договора на срок более года. Положительными моментами будет то, что сам факт одобрения данной сделки со стороны государственного органа исключает многие потенциальные риски связанные с заключением договора (например, заключение договора с неуполномоченным лицом), также длительный срок аренды дает некоторую гарантию стабильности данных правоотношений. Неудобством может стать то обстоятельство, что обязанность по регистрации договора, как и все расходы, связанные с такой регистрацией, как правило, возлагается на Арендатора; также госрегистрацию должны проходить все дополнения и изменения к договору.


Если срок аренды в договоре не определен, договор считается заключенным на неопределенный срок (п. 2 ст. 610 ГК РФ). При этом госрегистрация такого договора не требуется. Однако, минус неопределенного срока договор аренды в том, что каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца. Для Арендатора, нацеленного на длительную аренду, это серьезные риски.


4. Пролонгация или перезаключение договора?


Согласно п. 1 ст. 621 ГК РФ, Арендатор по истечении срока договора аренды имеет преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок (при прочих равных условиях). Однако, данная нормативная норма имеет диспозитивный характер, и соответственно договором такое право Арендатора может быть исключено.


При этом следует различать понятия. Перезаключениеподразумевает прекращения действия старого договора и заключение нового. В этом случае, Арендодатель вправе требовать пересмотра условий нового договора. В тоже время, законодатель предусмотрел иной инструмент – пролонгация договора, при которой прежний договор остается в силе, но срок его действия продлевается.


Условие об автоматической пролонгации выгодно Арендатору на том основании, что при перезаключении договора аренды на новый срок Арендатор не вправе навязывать Арендодателю условия первоначального договора аренды (как разъяснено в п. п. 31, 32 информационного письма Президиума ВАС РФ N 66, договор аренды, заключенный в соответствии с п. 1 ст. 621 ГК РФ на новый срок, является новым договором аренды; при заключении договора аренды на новый срок стороны не связаны условиями ранее действовавшего договора). В то же время пролонгация подразумевает лишь продление ранее заключенного договора без какого либо изменения его условий. Следует сказать, что такая пролонгация предусмотренная по умолчанию. В соответствии с п. 2 ст. 621 ГК РФ, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. Поэтому, если в договоре нет специальных оговорок действуют общие правила ст. 621 ГК РФ. Однако продление договора на неопределенный срок, как мы уже разбирали выше, не выгодно Арендатору.

Поэтому, в интересах Арендатора заключать договор аренды на срок 11 месяцев (что бы избежать госрегистрации) с последующей автоматической пролонгацией договора на тех же условиях и на тот же срок.


Наиболее оптимальной будет такая оговорка в договоре:

«Если ни одна из сторон настоящего Договора в срок за 30 (тридцать) календарных дней до истечения срока действия настоящего Договора не заявит о своем намерении его расторгнуть, настоящий Договор автоматически продлевается на тот же срок (11 месяцев) и на тех же условиях».


При продлении договора аренды, заключенного на срок менее года, на такой же срок договор также не подлежит государственной регистрации.



5. Прием помещения.


Не менее важен при заключении договора аренды и порядок приема - передачи помещения. зачастую стороны не придают этому должного значения, что в свою очередь приносит в дальнейшем серьезные проблемы для Арендатора. Так, составляя акт приема-передачи нежилого помещения, стороны нередко ограничиваются простым указанием в акте факта передачи объекта арендодателем и принятия его арендатором, что является грубой ошибкой.


В акте необходимо указывать такие данные как:

- характеристики объекта и его площадь;

- функциональное предназначение объекта и возможность его использования в предпринимательской деятельности (для определенного вида предпринимательской деятельности подходящей Арендатору);

- состояние объекта, необходимость в текущем либо капитальном ремонте объекта;

- возможность для размещения вывески либо наружной рекламы (если у арендатора имеется такая необходимость);

- состояние инженерных коммуникаций (отопление, горячее и холодное водоснабжение, газоснабжение, электротехническое оборудование и т.д.);

- показания счетчиков приборов учета;

- факт передачи принадлежностей объекта аренды (ключи, пропуска и др.);

Нередко в Акте приема-передачи используют оговорку о том, что передаваемое нежилое помещение полностью соответствует условиям договора аренды, каких-либо претензий арендатор к арендодателю не имеет. Естественно, подобная оговорка отвечает интересам Арендодателя, но не Арендатора.Арендатору мы советуем исключить такую оговорку, а если Арендодатель настаивает на ней, советуем добавлять следующее«Видимых дефектов не обнаружено». Это позволить предъявить претензию к Арендодателю в случае обнаружения скрытых дефектов в последствии.

При прекращении договора аренды нежилого помещения объект аренды должен быть возвращен арендодателю по передаточному акту с соблюдением тех же правил.


Следует помнить, что досрочное освобождение Арендатором объекта аренды (до прекращения действия договора аренды) без передачи его по передаточному акту Арендодателю не является основанием прекращения обязательства Арендатора по внесению арендной платы (см. п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ N 66).


6. Прекращение договора, расторжение или односторонний отказ от договора.


Мы уже говорили о том, что если Арендатор после истечения срока договора продолжает пользоваться имуществом, а Арендодатель не имеет возражений, договор считается возобновленным. По смыслу п. 2 ст. 621 ГК РФ, сторона договора аренды, намеревающаяся прекратить договор аренды по истечении установленного срока аренды (или предполагающая перезаключить его на иных условиях), должна направить соответствующее уведомление другой стороне. В противном случае договор аренды будет считаться пролонгированным (если в договоре нет прямого указания на недопустимость такой пролонгации). Но на практике больше возникает вопросов именно относительно досрочного расторжения договора.


Арендатору необходимо определиться, что для него более выгодно: гарантия длительных арендных отношений, или возможность в любое время съехать с офиса, расторгнуть договор. Законодатель исходит из того, что договор аренды нельзя досрочно расторгнуть по желанию одной из сторон. По общему правилу договор аренды расторгается по соглашению сторон, либо в случае не достижения такого соглашения в судебном порядке. Однако, существует инструмент, позволяющий Арендатору добиться прекращения договора в одностороннем порядке – это односторонний отказ от исполнения договора в порядке.


Здесь то и кроется распространенная ошибка многих договоров аренды.

Необходимо различать право на односторонний отказ от договора и право требовать расторжения договора. Если в первом случае договор расторгается во внесудебном порядке, по воле одной стороны обязательства, то во втором случае договор будет считаться расторгнутым только в случае принятия судом решения о его расторжении и после вступления в силу такого решения (п. 2 ст. 450 ГК РФ).


Зачастую, желая предусмотреть именно право на односторонний отказ от исполнения договора, стороны именуют такое право «правом на досрочное расторжение договора» или «правом на одностороннее расторжение договора» и так далее. Вызвано это, во-первых, недоверием к формулировке «отказ от исполнения договора», и в то же время, желанием прямо указать на внесудебный характер досрочного расторжения договора. В итоге, это приводит к тому, что в случае спора подобный договор будет расторгаться только в судебном порядке - на это прямо указывает судебная практика Верховного суда РФ (определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21 августа 2015 г. N 310-ЭС15-4004, постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 2011 г. N 9615/11). Мы рекомендуем при согласовании условия о праве на отказ от исполнения договора использовать следующие формулировки - «право на отказ от договора», «право на отказ от исполнения обязательства» и тп.


Следует сказать, что, как и односторонний отказ от договора, так и расторжение договора судом по требованию одной из сторон, не может быть безмотивным, то есть инициатору расторжения договора потребуется доказать наличие предусмотренных законом или согласованных в договоре оснований.


Для обхода этой нормы, в договоре рекомендуется прямо указать на «односторонний внесудебный отказ от исполнения договора без объяснения причин».



Рекомендуется также согласовать и порядок возмещения произведенных улучшений помещения в случае расторжения договора. По общему правилу стоимость таких улучшений должна возмещаться арендатору, однако на практике Арендодатель зачастую предусматривает в договоре обратное.



7. Субаренда и в чем ее опасность...


В отношении договора субаренды применяются те же правила, что и в отношении договора аренды, но с некоторыми особенностями. Сторонами в таком договоре будут являться арендатор и субарендатор.

Заключая договор субаренды, необходимо учитывать, что арендатор вправе сдавать арендованное ему имущество в субаренду только с согласия арендодателя. Такое согласие может быть дано непосредственно в тексте договора аренды, либо в виде отдельного документа. Объем прав, передаваемых арендатором субарендатору по договору субаренды не может превышать объем прав, переданных арендатору арендодателем по первичному договору аренды.


Так, если арендодатель позволил арендатору осуществлять только конкретный вид деятельности в арендуемом помещении, арендатор не пожжет позволить субарендатору осуществлять какую либо иную деятельность; если договором аренды запрещено арендатору осуществлять перепланировку, он не вправе позволить ее осуществление субарендатору и так далее. Следовательно, первым делом субарендатору следует запросить у арендатора первичный договор аренды внимательно его изучить.

Кроме того, субарендатору рекомендуется осуществлять проверку не только своего непосредственного контрагента по договору субаренды, но и всех участников цепочки субарендных правоотношений (зачастую помещение может передаваться в субаренду несколько раз).


Следует помнить, что договор субаренды заключается на основании договора аренды. В случае прекращения действия договора аренды, субаренда также считается прекратившейся.



Срок договора субаренды не может быть больше срока договора аренды согласно пункту 2 ст. 615 ГК РФ. Арендатор может потребовать освобождения занимаемого помещения (Постановление ФАС Центрального округа от 16.02.2011 по делу №А23-2280/10)



Именно поэтому следует обращать внимание на срок первичного договора аренды. По тому же принципу и пролонгация договора субаренды будет недействительна, если первичный договор аренды не пролонгируется. Так, если первичный договор аренды не предусматривает автоматическую пролонгацию, а по истечению срока его действия стороны должны перезаключить (перезаключение подразумевает расторжение прежнего договора и заключение нового) договор на новый срок, то договор субаренды в таком случае не может быть пролонгирован. Он также прекращает действие и требует перезаключения на новых основаниях.



Досрочное расторжение договора аренды также влечет прекращение договора субаренды  (ст. 618 ГК РФ). В связи с этим, следует предусмотреть подобные риски еще на стадии согласований договора субаренды (например, включить в договор условие, при котором арендатор обязан заблаговременно предупреждать субарендатора о расторжении первичного договора аренды).


Также, при субаренде рекомендуется согласовывать размещение наружной рекламы не с арендатором по договору субаренды, а с собственником здания/помещения.




Создание бизнеса. "Зарегистрировать нельзя отказать" - расставляем знаки препинания


Дмитрий Соколов,
к.ю.н., основатель Юридической компании "Соколов и партнеры",
ООО "Юридическая областная служба"

Есть ли сейчас административные барьеры для бизнеса?


В связи с тем, что наша (российская) экономика испытывает сегодня не самые лучшие времена, во власти периодически появляются программы ее оздоровления. В этом процессе базовая ставка делается на малый бизнес, предпринимательство, инновационные технологии.


Но каков путь в среду предпринимательства: тернист или усыпан лепестками роз?


В данной статье автор попытался подвергнуть тщательному анализу последние новшества в сфере регистрации бизнеса и пришел к неутешительному выводу.


Отсутствие административных барьеров и призыв власти занимать служащим предпринимательскую нишу является исключительно декларативным компонентом, ничего не имеющим общего с реалиями повседневной действительности. А она такова:


Для того, чтобы зарегистрировать, к примеру, общество с ограниченной ответственностью (а сейчас ООО - одна из самых распространенных форм ведения бизнеса), вам, во-первых, придется определиться с юридическим адресом. Казалось бы, в этом нет ничего сложного - офис можно снять в любом бизнес-центре...


Однако, именно здесь предпринимателя подстерегают первые рифы.


Если выбранное место уже ранее было «засвечено» - в офисном здании зарегистрировано более 50 организаций, то такой юридический адрес является адресом массовой регистрации, и, следовательно, вместо ожидаемого свидетельства о регистрации на выходе Вы, скорее всего, получите из налоговой отказ с вышеназванной формулировкой ("использование адреса массовой регистрации").


Поэтому любое офисное здание таит в себе немалые опасности, особенно если оно попало под взор налоговиков или там значительно низкая арендная плата, притягивающая так назваемые «фирмы-однодневки».


Данные термин введен в оборот именно благодаря мытарям, т.к. основная составляющая отказов сводится именно к тому, чтобы разглядеть во вновь создаваемых организациях эти «однодневки».


Поэтому помимо адреса, подозрительным может стать паспорт учредителя или директора (особенно если он выдан территориальным отделом миграционной службы другого региона), регистрация проживания таких лиц вне региона, «странный» на взгляд налоговых служащих основной вид экономической деятельности (не свойственный данной территории), множество таких видов деятельности (кодов по ОКВЭД), указанных заявителем при регистрации.


Насторожить может и то, что вы плательщик общей системы налогообложения и собираетесь в перспективе возмещать НДС.


Федеральная налоговая служба, доводя информацию приказом до нижестоящих подразделений, еще несколько лет тому назад насчитала 109 таких признаков, вызывающих подозрение.


Но признаки признаками, а немалую роль играют и методы работы налоговой службы, а они в зависимости от регионов сильно отличаются.


Есть регионы с «мягким», «умеренным налоговым климатом», а есть с «суровым». В чем основные различия?


В первых двух соблюдаются хотя бы по форме правовые процедуры и пристутствует принцип "презумпции невиновности» в налоговых правоотношениях. В рамках же налогового администрирования и контроля в регионах третьей зоны - каждый появляющийся в реестре или заявляющийся туда предприниматель воспринимается, увы, как потенциальный нарушитель, который так и думает, " как бы обмануть государство " и задача последнего, конечно же, в лице его компетентных органов, вовремя его обнаружить и "обезвредить", т.е. отправить… туда, откуда пришел, то есть в бодрые массы служащих и безаработных.


Жесткость налоговых структур здесь добавляет деятельность параллельно действующих "бригад" Трудовой инспекции, Роспотребнадзора, пожнадзора, которые любят объединяться в разного рода зарплатные, НДС-ные и прочие комиссии, которые в духе советского времени вызывают директоров «на ковер», дабы как следует «пропесочить», «застыдить», «поставить на вид», а иногда просто запугать и заставить увеличить фонд оплаты труда, воздержаться от возмещения НДС и т.д.


Конечно же, ничего коррупционного, все исключительно ради блага народного, пусть и далеко не законными способами. Видимо, время чрезвычайных комиссий еще напоминает о себе в летах и головах отдельных ответственных государственных служащих. Именно такие, забыв про Конституцию, а также прочие мелихлюндии, будучи руководителями, безответственно бросают в бой на рынки и торговые центры в рейды своих сотрудников. При том, что слово «рейд», совершенно никак нормативно не закреплено ни в одном из значимых законов нашей страны, как-то: Налоговый кодекс или Кодекс об административных правонарушениях.


Помимо рейдов, под которые пытаются тождественно запихнуть мероприятия: инвентаризацию, обследование помещений на предмет соответствия физических показателей декларируемым, финансовый анализ, которые также никак не прописаны в законах, у органов есть и другие инструменты.


Конечно, многие проверяющие знают про Закон 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", но знают и то, что его можно обойти.

Два самых известных способа:

1) написать жалобу от несуществующего лица и добиться права на внеочередную проверку,

2) включить в состав проверяющих сотрудника прокуратуры, как представителя надзорного органа, который и уполномочен рассматривать жалобы на них.


Но даже если зарегистрировавшийся бизнесмен не столкнулся с происками проверяющих или конкурентов, широко использующих административный ресурс в борьбе за сферу влияния, то в немалой степени будет удивлен предприниматель отношением к себе банка, в котором он откроет расчетный счет.


Все чаще рьяно исполняя положения Закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма",  кредитные учреждения ведут себя с клиентом не на договорных нотках заключенных соглашений, а с точки зрения административного контроля, при котором уважение к клиенту, тем более - его правам, «банковской тайне»  - попросту лишаются всякого смысла.


Странные названия контрагентов, проводки со "странными" (на взгляд сотрудников банка) основаниями платежей с использованием терминов, с которыми операторы незнакомы в силу своей ограниченной специализации, приводят к тому, что в качестве превентивных мер банки сами создают проблемы клиентам еще до выезда к ним налоговой или Росфинмониторинга, так сказать, создают вам проблемы за ваши деньги или за ваш счет.


Подводя итоги, хотелось бы отметить, что правоприменительная практика на местах нуждается в скорейшем решении насущных вопросов, касающихся того, что малому и среднему бизнесу не надо создвать каких-либо преференций или особых условий. Просто нужно заставить чиновников строго соблюдать законы и любое отклонение от них считать коррупциогенным фактором, требующим детального рассмотрения со стороны суда и правоохранителей.


Иначе, перефразируя слова Жванецкого о том, что "застой с инновациями так же сочетаемы, как снотворное со слабительным", стоит отметить что власти пора определиться с тем, кем является для нее малый и средний бизнес - «кормовой базой» для уплаты частично налогов и административной ренты или "локомотивом", рычагом экономики, который способен в переломные моменты взять на себя ответственность, так же, как гражданин Минин.


От выбора власти и реализации выбранного курса на местах и зависит и ее судьба, и наша, и судьба нашего отечества и, конечно, состояние экономики страны в целом.

Оспаривание сделок должника в рамках банкротства

Шелудько Артем Сергеевич

Юридическая компания «Соколов и Партнеры»




ОСПАРИВАНИЕ СДЕЛОК ДОЛЖНИКА В РАМКАХ БАНКРОТСТВА

«Кредиторы отличаются лучшей памятью, чем должники»

Бенджамин Франклин


Тема оспаривания сделок должника в рамках банкротства по праву является одной из наиболее актуальных и обсуждаемых тем, которые поднимаются участниками банкротного процесса.


Несмотря на пристальное внимание со стороны законодателей и правоприменителей, вопрос оспаривания сделок порождает огромное количество споров и «пограничных» ситуаций. Вооружившись главой III Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ и значительным объемом судебной практики и различного рода разъяснений ВАС РФ (пожалуй, самым значимым из которых является  Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 №63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности»), - участники банкротных производств активно используют этот правовой инструмент для пополнения конкурсной массы должников.


Предлагаем подробнее разобраться с этим сложным правовым механизмом и практикой его применения.


Пункт 1 статьи 61.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ определяет, что сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.


Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 №63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности» закрепляет, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться:

1) действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.); (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.11.2016 № Ф10-1379/2016 по делу № А62-5313/2014)


2) банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента); (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 04.08.2015 № Ф10-1065/2014 по делу № А23-2812/2012)

3) выплата заработной платы, в том числе премии; (Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2014 N Ф05-5359/2010 по делу N А41-33961/2009)

4) брачный договор, соглашение о разделе общего имущества супругов; (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 N 02АП-6185/2016 по делу N А29-2329/2012)

5) уплата налогов, сборов и таможенных платежей как самим плательщиком, так и путем списания денежных средств со счета плательщика по поручению соответствующего государственного органа; (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29.09.2015 N Ф10-3301/2015 по делу N А62-6499/13)

6) действия по исполнению судебного акта, в том числе определения об утверждении мирового соглашения; (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.08.2014 по делу N А14-17814/2012)

7) перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника. (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по делу N А64-4746/2012)


Если конкурсные кредиторы или уполномоченные органы полагают, что их права и законные интересы нарушены мировым соглашением, утвержденным судом по другому делу в исковом процессе, в частности если такое соглашение обладает признаками, указанными в статьях 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве, то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать определение об утверждении такого мирового соглашения. (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.05.2016 N Ф10-1267/2016 по делу N А36-3176/2015)


Условно сделки, которые можно оспорить в рамках банкротства должника,

можно разделить на три «самые популярные» категории:


1. Сделки, при совершении которых должник отдал явное предпочтение одному из кредиторов.Это, пожалуй, самое широко и вольно толкуемое основание для оспаривания, т.к. поведение должника в ситуации, предшествующей банкротству, часто сопряжено с принятием экстренных мер и шагов по экономической стабилизации ситуации, а большинство антикризисных стратегий предполагают совершение действий (сделок) вне рамок стандартного представления законодателя о нормальном поведении компаний в рамках экономического оборота.


2. Сделки, которые заключены для явного причинения убытков или нарушения имущественных прав кредитора. Самый яркий из возможных примеров: продажа имущества перед открытием процедуры банкротства или же безвозмездная его передача третьим лицам. Подобное основание для оспаривания применимо к сделкам должника, у которого уже присутствуют признаки банкротства.


3. Сделки с неравноценным встречным исполнением. Главный признак таких сделок: занижение рыночной стоимости имущества.


Обратиться с заявлением об оспаривании сделок должника (в соответствии со ст. 61.9 Закона о банкротстве) могут:


Арбитражный управляющий (в т.ч. внешний, финансовый или конкурсный), а также Кредиторы при условии, что общая сумма требований обратившегося кредитора к должнику составляет не менее 10% от суммы всех требований, отраженных в реестре.


Соответствующее заявление о недействительности сделки подлежит подаче в арбитражный суд по месту рассмотрения дела о банкротстве должника, государственная пошлина при подобном обращении составит 6000 (шесть тысяч) рублей.


Последствия признания сделки должника недействительной


Последствия признания сделки должника недействительной определены статьей 61.6 Закона о Банкротстве, так в пункте 1 определено:


Все, что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в конкурсную массу.


В случае невозможности возврата имущества в конкурсную массу в натуре приобретатель должен возместить действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения. В последующих пунктах вышеназванной статьи определяется и уточняется механизм применения последствий недействительности для специфических случаев оспаривания.


Если сделка, признанная в порядке главы III.1 Закона о банкротстве недействительной, была исполнена должником и (или) другой стороной сделки, суд в резолютивной части определения о признании сделки недействительной также указывает на применение последствий недействительности сделки (пункт 2 статьи 167 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.6 и абзац второй пункта 6 статьи 61.8 Закона о банкротстве) независимо от того, было ли указано на это в заявлении об оспаривании сделки. (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29.11.2016 N Ф10-340/2014 по делу N А54-6256/2011)


В отношении удовлетворенного определением суда реституционного требования должника к другой стороне сделки суд выдает исполнительный лист.


В отношении же удовлетворенного определением суда денежного реституционного требования другой стороны к должнику, если сделка признана недействительной на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве, суд разъясняет в определении, что упомянутое требование подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном пунктами 2 - 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве (в том числе в случае, когда должник получил имущество по сделке после возбуждения дела о банкротстве).


Особо отметим существование категории сделок, которые нельзя оспорить как сделки с предпочтением или подозрительные сделки - это сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности.


Так что же понимать под термином «обычная хозяйственная деятельность»?


Ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью", так:

под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.


К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи).


При этом не является основанием для квалификации сделки как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности один только факт ее совершения в рамках вида деятельности, упомянутого в едином государственном реестре юридических лиц или уставе общества как основного для данного юридического лица, либо то, что общество имеет лицензию на право осуществления такого вида деятельности.


На основании вышеизложенного, можно сделать ряд выводов:


  1. На сегодняшний день, механизм оспаривания сделок должника в рамках банкротства довольно часто применяется как арбитражными управляющими, так и конкурсными кредиторами. В этой связи в России уже сформировался довольно объемный «пласт» судебной практики и позиций Высших судов по рассматриваемому вопросу, что в свою очередь способствует упорядочиванию регламентирующих норм и оттачиванию практики применения данного механизма в делах о банкротстве.

  2. Искусное владение и применение кредиторами такого инструмента, как оспаривание сделок должника, безусловно, способствует удовлетворению их имущественных интересов в рамках банкротств.

  3. Важно отметить, что защита интересов должника в рамках дела о банкротстве и на этапах его подготовки к банкнотному процессу также лежит в плоскости правильности применения и понимания внутренних принципов механизма оспаривания сделок. Сторона должника в рамках банкротства, преследуя цель защиты своих интересов, должна помимо прочего учитывать риски, возникающие из оспаривания сделок.

Горячая линия по вопросам банкротства и оспаривания сделок в рамках процедуры банкротства доступна по бесплатному номеру 8-800-500-07-69 по России.
Телефон юристов в Липецке (4742) 717-038.
Телефон юристов в Воронеже: 8-900-924-07-55

Свои предложения и вопросы Вы можете присылать на адрес электронной почты pravo48@mail.ru


Как проверить контрагента?



Юрист
Александр Герсонский
pravo48@mail.ru
(4742) 717-038


Ведя предпринимательскую деятельность, никто не застрахован от действий недобросовестных контрагентов. Нестабильная ситуация на рынке и кризис «подкосили» не мало компаний и индивидуальных предпринимателей, загнав их в «долговую яму».


Наибольшую опасность представляют те, кто продолжают держаться на плаву, всеми силами поддерживает репутацию и вид надежного контрагента, но в любой момент могут оказаться финансово несостоятельными и не смогут отвечать по своим обязательствам. Существуют на рынке и иные нежелательные игроки: например, фирмы однодневки, которые зачастую используют мошенники. Различного рода негативные правовые последствия и финансовые потери могут ожидать предпринимателя если его партнер переоценил свои возможности, прямо пытается его обмануть, с целью совершения мошенничества, скрывает какую либо значимую информацию и тд.


Никто не застрахован от невыполнения контрагентом своих обязательств по договору.


Чтобы отстоять свои интересы предпринимателю придется обращаться в суд, затратить свое время и понести расходы на оплату услуг представителя. Но на практике даже при серьезных вложениях, победа в суде не приносит должного результата. Контрагент может быть попросту разорен и финансово несостоятелен; может и после суда уклоняться от выполнения своих обязательств и затягивать исполнение решения суда.


Есть и иные неблагоприятные последствия. Предпринимателя, заключившего договор с недобросовестным налогоплательщиком, самого могут признать недобросовестным. Это одна из самых распространенных причин отказа в вычетах НДС и снятия расходов (т.н. налоговая выгода). Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п. 10 Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»). Добросовестным налогоплательщиком признается, тот, который предпринял все возможные меры, для проверки своего контрагента. Однако должную осмотрительность придется доказывать в судебном порядке.


Чтобы избежать подобных неблагоприятных последствий необходимо применять ряд профилактических мер, и в первую очередь "пробивать" своего контрагента на благонадежность.

Как проверить контрагента по сделке, мы рассмотрим в данной статье.


Ненадежные контрагенты нежелательны не только бизнесу, но и государству, так как зачастую они намеренно пытаются уйти от уплаты налогов. С точки зрения налогового органа, они являются недобросовестным налогоплательщиком. По этим причинам все сильнее ужесточается государственный контроль в сфере хозяйственной деятельности юридических лиц, бизнес становится все более открытым и прозрачным. Для участников делового оборота появились сразу несколько государственных сервисов помогающих проверить контрагента на благонадежность.


Налоговая инспекция при выявлении недобросовестного налогоплательщика руководствуется Постановлением № 53, о котором шла речь выше. В указанном постановлении выделяется 109 типичных признаков фирм однодневок, которыми руководствуются работники налогового контроля. При выявлении одного из подобных признаков  юридическое лицо попадает в специальный реестр недобросовестных налогоплательщиков - «Юридические лица, контролируемые в первую очередь» (ЮЛ-КПО). У Центрального Банка также существует специальная информационная база по ненадежным организациям.


Итак, какие же инструменты может использовать предприниматель для проверки своего контрагента:


1. Проверка контрагента путем запроса ряда документов, подтверждающих его фактическую деятельность и реальную возможность исполнить условия договора.

Для начала на официальном сайте ФНС России следует запросить выписку из ЕГРЮЛ. Она позволит получить основную информацию о контрагенте: его учредителях, лицах имеющих право действовать от имени организации без доверенности, месте нахождения организации, ее филиалах и обособленных подразделениях и тд. В выписке из ЕГРЮЛ также отражаются сведения о предстоящей ликвидации организации. Если Вы увидели такую информацию, разумнее будет не связывать себя с таким контрагентом договорными отношениями.


! Если выписка из ЕГРЮЛ получена от контрагента, тем не менее, рекомендую самостоятельно сверить ее данные с информацией, размещенной на официальном сайте ФНС России. Недобросовестный контрагент может подделать документ и внести недостоверные сведения.


До заключения сделки следует запросить у контрагента ряд документов: Свидетельства о государственной регистрации; Свидетельства о постановке на налоговый учет; действующий Устав организации; Справку об отсутствии задолженности. Дополнительно можно запросить сведения о штатной численности контрагента, его имущественном положении, сведения об опыте и так далее.

Если вид деятельности контрагента лицензируется, в обязательном порядке следует запросить сведения о лицензиях, допусках контрагента и его сотрудников к проведению той или ной работы. Узнать о наличии лицензии у контрагента, можно на сайте соответствующей лицензирующей организации (для каждого вида деятельности лицензирующий орган будет своим). 

Зачастую суды признают в качестве должной осмотрительности при выборе контрагента не только подтверждение факта его государственной регистрации, но подтверждение фактической деятельности контрагента и реальной возможности исполнить условия договора (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. по делу № А19-21705/2011, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. по делу № А57-20751/12).

Более того, заинтересованному лицу законом предоставлено право ознакомления с бухгалтерской документацией потенциального контрагента. В соответствии с п. 89 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» (утв. приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. № 34н), годовая бухгалтерская отчетность организации является открытой для заинтересованных пользователей (банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и др), которые могут ознакомиться с ней и получить ее копии с возмещением затрат на копирование, а организация должна обеспечить возможность для заинтересованных пользователей ознакомиться с бухгалтерской отчетностью.

Если контрагент уклоняется от предоставления бухгалтерской отчетности, данные сведения можно запросить в Росстате. Но сам факт уклонения от предоставления данной информации должен насторожить.


Не будет лишним запросить от контрагента и рекомендательные письма!


2. Проверка полномочий лица, подписывающего договор.

Немаловажным моментом является проверка полномочий подписанта договора. Договор становится действительным на основании подписи лица, уполномоченного на заключение договора. Наличие печати контрагента в договоре само по себе не означает совершения сделки. Таким образом, важно удостовериться, что другая сторона имеет право подписания договора. Суды нередко указывают на необходимость проверки полномочий как условия для признания налогоплательщика добросовестным.



Более того, если налогоплательщик осуществил все необходимые действия по проверке контрагента, но не удостоверился в полномочиях подписанта, это будет являться основанием для признания налогоплательщика недобросовестным (постановление ФАС МО от 11 июля 2012 г. по делу № А40-103278/11-140-436).



Перед подписанием документов следует обратить внимание на следующие моменты:

1. Является ли для контрагента совершаемая сделка крупной. Если сделка для контрагента является крупной, необходимо помимо доверенности на подписанта, затребовать Разрешение участников об одобрении крупной сделки;

2. Не истек ли срок полномочий представителя контрагента. Данный срок определен уставом организации либо доверенностью. Если срок в доверенности не указан, то согласно ст. 186 ГК РФ доверенность сохраняет силу в течение года со дня ее совершения;

3. Не ограничены ли уставом полномочия директора по заключению сделок, сумма которых превышает определенное значение. Если такое ограничение есть, то договор можно будет оспорить.

Кроме того, стоит запросить и копию паспорта подписанта. На сайте ФМС России можно проверить действительность паспортных данных.



3. Проверка контрагента с помощью сервисов ФНС России.

Мы уже рассматривали возможность запроса выписки из ЕГРЮЛ, но с целью подтверждения фактической регистрации контрагента и получения основных сведений о нем. Однако глубокий анализ данного документа позволит выявить признаки неблагонадежности партнера.

1. Если фирма зарегистрированная недавно, а позиционирует себя как опытный игрок на рынке, стоит отнестись к такому контрагенту с настороженностью.

2. Еще один признак неблагонадежного контрагента – это частая смена директора или иного исполнительного органа. Напрямую о факте смены директора в ЕГРЮЛ не указан, однако регистрация заявления по форма 14001 — это косвенный признак либо смена директора, либо смена адреса организации.

3. Если контрагент зарегистрирован в другом регионе, для предпринимателя это выльется в неудобство участия в судебном процессе в случае спора, так как по общему правилу иск подается по месту регистрации или месту нахождения ответчика (если иное не указано в договоре).

4. Стоит обратить внимание и на то, где находится офис контрагента. Если это квартира или адрес массовой регистрации – это свидетельство неблагонадежности контрагента.



На сайте ФНС России работает электронный сервис «Проверь себя и контрагента». С помощью него, имея данные ОГРН и ИНН организации, налогоплательщики могут узнать ряд сведений о контрагенте, а именно:

1. Проверить, не представлены ли контрагентом документы для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы или сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ,

2. Узнать, не принято ли в отношении контрагента решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ как недействующего предпринимателя;

3. Удостовериться, что в отношении контрагента не принято опубликованное в Вестнике государственной регистрации решение о ликвидации, о реорганизации, об уменьшении уставного капитала, о приобретении обществом с ограниченной ответственностью 20% уставного капитала другого общества и т. д;

4. Подтвердить, что в состав исполнительных органов организации-контрагента не входят дисквалифицированные лица;

5. Выяснить, не зарегистрирован ли контрагент по адресу «массовой регистрации»  и осуществляется ли с ним связь;

6. Проконтролировать отсутствие учредителя или руководителя организации в реестре лиц, отказавшихся от участия (руководства) в организации.

Так же на сайте ФНС России работает база неплательщиков налогов и «брошенных» компаний (пока в тестовом режиме). На данном сервисе можно узнать Сведения о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года.


Если по каким либо причинам у предпринимателя нет возможности воспользоваться сервисами ФНС России, всегда есть возможность отправить письменный запрос в ИФНС. Налоговый орган обязан предоставлять запрашиваемую информацию в пределах круга сведений, не признаваемых в соответствии со ст. 102 НК РФ налоговой тайной.


4. Проверка контрагента на сайтах ВАС РФ, ФССП России, ФАС России а также с помощью «Реестра сведений о банкротстве».

База решений арбитражных судов доступна на официальном сайте ВАС РФ. При помощи сервиса «Картотека арбитражных дел» любое заинтересованное лицо может ознакомиться с решениями всех инстанций вынесенных по делу с участием потенциального контрагента. С помощью указанного сервиса можно выяснить, с кем судился или судится партнер, не введена ли в отношение него процедура банкротства -наблюдение, выявить его кредиторов и дебиторов.

На сайте ФССП также в открытом доступе находится банк данных исполнительных производств. Наличие большого количества исполнительных производств, в рамках которых контрагент выступает в качестве должника, свидетельствует о его тяжелом финансовом положении.При высоком количестве кредиторов у контрагента не стоит вести с ним бизнес, так как высока вероятность наступления точки не возврата, при которой контрагент уже не сможет отвечать по своим обязательствам и «скатится» в банкротство.

Если контрагент является участником системы закупок для государственных и муниципальных нужд и зарекомендовал себя не лучшим образом, то есть вероятность, что он попал в Реестр недобросовестных поставщиков, который ведетФАС России.


Дополнительным способом проверки контрагента является Федеральный Реестр Юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности. По сравнению с «Картотекой арбитражных дел» в данном реестре можно найти больше документов о контрагенте — например информацию о том,, удовлетворены ли требования кредиторов и не привлекались ли руководители организации к ответственности.


5. Проверка контрагента в сети «Интернет».

Не будет лишним «навести справки» о контрагенте и в интернете. Для этого необходимо изучить сайт контрагента, на нем можно найти информацию о недовольных клиентах. Также отзывы о контрагенте можно найти и в различных социальных сетях, яндекс.маркете и в иных источниках. Существуют также различные «народные рейтинги контрагента» на всевозможных сайтах, специальные платные и бесплатные сервисы по проверке партнеров по бизнесу и так далее.


Стоит проверять не только по «бренду», но и по официальному названию организации, которое указано в выписке из ЕГРЮЛ (зачастую они могут не совпадать). Проверьте также и ФИО директора, учредителей. На них могут быть зарегистрированы и иные фирмы – это нежелательный знак.


Рекомендую также обращать внимание на публикации о компании-контрагенте в газетах, журналах и иных СМИ. «Местные» газеты могут стать источником полезной информации. Зачастую публикации десятилетней давности являются важных источником о контрагенте. Например, может «всплыть» информация об организации, принадлежащей тому же собственнику и «засветившиеся» в каком-то крупном скандале.



В заключение, предлагаю ряд полезных ссылок для проверки контрагента:

Сведения, внесенные в ЕГРЮЛ

http://egrul.nalog.ru/

Сведения о юрлицах и ИП, в отношении которых представлены документы для госрегистрации

http://service.nalog.ru/uwsfind.do

Сообщения юридических лиц, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации»

http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/vgr/

Сведения, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации», о принятых решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ

http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/fz83/

Отсутствие контрагента в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков)

http://rnp.fas.gov.ru/

Действительность паспортных данных руководства контрагента

http://services.fms.gov.ru/fms-site-web/info-service.htm?sid=2000

Отсутствие руководителей контрагента в реестре лиц, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации или в отношении которых данный факт установлен (подтвержден) в судебном порядке

http://service.nalog.ru/svl.do

Не дисквалифицировано ли лицо, входящее в состав исполнительных органов контрагента и намеревающееся подписать документы по сделке

http://service.nalog.ru/disfind.do

Не числится ли контрагент по адресу массовой регистрации

http://service.nalog.ru/addrfind.do

Не указан ли контрагент в базе юрлиц, связь с которыми по указанному в ЕГРЮЛ адресу отсутствует

http://service.nalog.ru/baddr.do








Доплата государственной пошлины: обязанность или право?

Юрий Жданов

Юрист


В данной статье речь пойдет о таком процессуальном механизме как доплата государственной пошлины на стадиях возбужденного искового производства. Лицам, участвующим в деле, часто приходится сталкиваться с подобного рода явлениями в рамках гражданского процесса. Для начала вспомним об основных моментах, касающихся уплаты государственной пошлины.


В Налоговом Кодексе Российской Федерации в ч. 1 ст. 333.16 дается определение понятия государственной пошлины: государственная пошлина - сбор, взимаемый с лиц при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий.


В ч. 2 ст. 333. 17 данного закона определен круг лиц, относящихся к налогоплательщикам, а именно: организации и физические лица, причём статус плательщика они приобретают в двух случаях:

1) обращение за совершением юридически значимых действий;

2) выступление в суде, принявшем решение не в вашу пользу, в качестве ответчика, при условии, что истец от уплаты государственной пошлины освобождён.


Перечень обстоятельств признания налогоплательщиком в данном случае установлен законодателем как исчерпывающий и требует наличия хотя бы одного из этих условий. Уплата государственной пошлины при обращении в суд должна быть осуществлена до соответствующего обращения (например, после составления искового заявления, ходатайства, запроса, жалобы и т.д.)


Если статус плательщика был приобретен в качестве ответчика при освобождении от уплаты истца, то государственная пошлина должна быть оплачена в течение 10 дней после вступления решения суда в законную силу. При обращении за совершением юридически значимого действия сразу нескольких плательщиков, не имеющих права на льготы по оплате, государственная пошлина выплачивается ими в равных долях.


Стоит обратить внимание на то обстоятельство, что размер государственной пошлины уменьшается на сумму, подлежащую выплате лицами, освобождёнными от её уплаты. Оплата государственной пошлины осуществляется по месту совершения юридически значимого действия либо в наличной, либо в безналичной форме.


Если вы не относитесь к тем категориям граждан, которым предоставляются льготы в виде освобождения от уплаты государственной пошлины, то в случае обращения в суд вы должны предоставить доказательства её уплаты.


Также заинтересованному лицу по его ходатайству может предоставляться рассрочка или отсрочка уплаты государственной пошлины не более чем на один год по общему правилу (п. 1 ст. 64 НК РФ). Но если учитывать сложившуюся практику и установленные законом сроки рассмотрения дел в судах, то обычно заинтересованные лица просят предоставить рассрочку или отсрочку платежа до вынесения судом окончательного решения.


Основное требование относительно доплаты государственной пошлины содержится в ч. 2 ст. 92 ГПК РФ и сформулировано оно следующим образом: «При увеличении размера исковых требований рассмотрение дела продолжается после предоставления истцом доказательств уплаты государственной пошлины или разрешения судом вопроса об отсрочке, о рассрочке уплаты государственной пошлины или об уменьшении ее размера в соответствии состатьей 90настоящего Кодекса».


Статья 90 ГПК РФ отсылает нас к законодательству о налогах и сборах, а именно к ст. 333.41 НК РФ, которая гласит:

1) Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины предоставляется по ходатайству заинтересованного лица в пределах срока, установленного пунктом 1 статьи 64 настоящего Кодекса.

2) На сумму государственной пошлины, в отношении которой предоставлена отсрочка или рассрочка, проценты не начисляются в течение всего срока, на который предоставлена отсрочка или рассрочка.

Ч. 1 ст. 92 ГПК РФ определяет, что основания и порядок доплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии сзаконодательствомРоссийской Федерации о налогах и сборах, чему посвящена целая глава 25.3 НК РФ под названием «Государственная пошлина».


Нельзя не учитывать положение ч. 9 ст. 333.20 НК РФ: «При затруднительности определения цены иска в момент его предъявления размер государственной пошлины предварительно устанавливается судьей с последующейдоплатойнедостающей суммыгосударственнойпошлинына основании цены иска, определенной судом при разрешении дела, в срок, установленныйподпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18настоящего Кодекса», положение ч. 10 ст. 333.20 НК РФ: «При увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственнойпошлиныдоплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 настоящего Кодекса». Причем подп. 2 п. 1 ст. 333.18 НК РФ устанавливает десятидневный срок для уплаты госпошлины со дня вступления решения суда в законную силу.


Не влезая в дебри налогового законодательства, остановимся на том,

как решается вопрос доплаты государственной пошлины в судебной практике.


В обобщениях и обзорах судебной практики судов Ставропольского края, Челябинского областного суда за 2013 год, судами Калининградской области за 2009 год и многих других судов явно усматривается, что при подаче иска без уплаты госпошлины, иск однозначно оставляют без движения с правом ее доплаты в разумный срок. Но какие возникают правовые последствия, если на стадии уже возбужденного производства обнаружится факт ее неуплаты или недоплаты, или необходимости доплаты при увеличении размера исковых требований?


В обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2003 года (по гражданским делам) (утв. постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г.) прослеживается следующая позиция: «Если на стадии кассационного рассмотрения будет установлено, что сторона не оплатила, не доплатила государственную пошлину, снять дело с рассмотрения нельзя, поскольку ГПК РФ не предоставляет суду кассационной инстанции такого права.


Суд кассационной инстанции должен поступить аналогично суду первой инстанции, оказавшемуся в сходной ситуации, когда исковое заявление, не оплаченное государственной пошлиной в установленном размере, было ошибочно принято судьей к производству, а не оставлено без движения в соответствии со ст. 136 ГПК РФ: рассмотреть дело и решить вопрос о довзыскании или взыскании государственной пошлины в кассационном определении с учетом правил ст. 98 ГПК РФ».


Итак, исходя из положений законодательства РФ о налогах и сборах, устойчиво сложившейся судебной практики, можно сделать вывод, что доплата госпошлины это обязанность заинтересованного лица, чьи права и законные интересы защищаются в судебном процессе, но одновременно с этим законодательство предусматривает возможность ее доплаты после вынесения решения суда и обязывает судей рассматривать дела до конца.

Как же уйти от доплаты госпошлины на стадии возбужденного искового производства?

Вот совет лицам, оказавшимся в подобной ситуации:


  1. Заявить ходатайство об отсрочке уплаты госпошлины в связи с тяжелым материальным положением, исключающим возможность уплаты госпошлины (предъявление деклараций, справок о доходах, справки о состоянии семьи);

  2. В ходатайстве сделать отсылку к подп. 2 п. 1 ст. 333.18, согласно которому госпошлина может быть уплачена в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу; в мотивировке ходатайства указать на то, что Налоговое законодательство является специальным по отношению к ГПК РФ и вопрос уплаты госпошлины регулируется именно его нормами;

  3. В случае удовлетворения исковых требований ходатайствовать о возложении судебных расходов на проигравшую сторону.


Это, конечно, не панацея, но как средство урегулирования правовой ситуации в ракурсе, необходимом заинтересованному лицу, будет существенным подспорьем.




  1. Заявить ходатайство об отсрочке уплаты госпошлины в связи с тяжелым материальным положением, исключающим возможность уплаты госпошлины (предъявление деклараций, справок о доходах, справки о состоянии семьи);

  2. В ходатайстве сделать отсылку к подп. 2 п. 1 ст. 333.18, согласно которому госпошлина может быть уплачена в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу; в мотивировке ходатайства указать на то, что Налоговое законодательство является специальным по отношению к ГПК РФ и вопрос уплаты госпошлины регулируется именно его нормами;

  3. В случае удовлетворения исковых требований ходатайствовать о возложении судебных расходов на проигравшую сторону.


Это, конечно, не панацея, но как средство урегулирования правовой ситуации в ракурсе, необходимом заинтересованному лицу, будет существенным подспорьем.



«ПАН ИЛИ ПРОПАЛ...» О субсидиарной ответственности бывшего руководителя юридического лица при рассмотрении дела о банкротстве

старший юрист ООО "Юридическая компания

"Соколов и партнеры"

Артем Шелудько



«Цена величия — ответственность»

Уинстон Черчилль


Информация, о которой пойдет речь в данной обзорной статье, будет полезна и интересна как добросовестным руководителям компаний, попавшим в затруднительное положение по не зависящим от них причинам, так и не чистым на руку управленцам, осознанно ведущих корабль своего бизнеса в бурю банкротства в надежде на скорое, безболезненное, а главное вполне законное избавление от принятых на себя обязательств.



Для начала, необходимо разобраться в основах, а именно понять какие именно формы может принимать понятие о субсидиарной ответственности в свете положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее по тексту «Закон о банкротстве»).

 
В соответствии с пунктом 12 статьи 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 Закона о банкротстве.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве установлено, что в случае если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока недоказаноиное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные встатьях 61.2и61.3настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.


Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.


Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.


Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.


Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.


Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.


Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.Забегая вперед, хочется отметить, что определение размера и детальная оценка причиненного вреда – с учетом судебной практики, имеет огромное значение для установления обстоятельств, позволяющих суду привлечь руководителя должника к ответственности. Таким образом, не взирая на формулировку, используемую авторами закона в последнем абзаце п.4 ст.10 «Если им (руководителем) будет доказано…» - заинтересованность в соответствующей оценке и установлении факта причинной связи между деянием и размером последствий имеется в первую очередь именно у Кредитора.



Пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривает, что заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником, бывшим работником должника или уполномоченным органом.


  • Субъектами субсидиарной ответственности в соответствии с положениями Закона о банкротстве могут выступать:
  • руководитель;
  • члены исполнительного органа;
  • участник;
  • собственник имущества (в унитарном предприятии);
  • члены совета директоров;
  • председатель ликвидационной комиссии;

управляющая компания, равно как и прочие контролирующие лица.


Важно не забывать, что разрешать вопрос о привлечении вышеуказанных должностных лиц к ответственности возможно как после принятия Арбитражным судом решения о банкротстве юридического лица, так и в иных случаях - Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики за 4 квартал 2013 года, привлечение лиц, контролирующих юридическое лицо, к субсидиарной ответственности по обязательствам этого лица на основаниист. ст. 9,10 закона о банкротстве возможно без возбуждения дела о несостоятельности должника в арбитражном суде, подобные требования подлежат рассмотрению судом общей юрисдикции. Однако данная позиция ВС РФ часто не принимается во внимание судами, из-за чего судебная практика на сегодняшний день содержит в себе и противоречащие друг другу решения (но это скорее частность, нежили закономерность) интересным в этой связи может быть, к примеру, Решение Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 30 декабря 2013 г. по делу N 2-2674/13.


Для привлечения к  субсидиарной ответственности руководителей должника, кредиторам (и/или арбитражному управляющему) необходимо доказать ряд значимых фактов:


  • первый из которых – наличие у привлекаемого к ответственности лица реальной возможности и механизмов для оказания влияния на деятельность юридического лица – банкрота (т.е. «номинальные» директора и лица, полномочия которых лишь формально позволяли участвовать им в процедуре принятия решений не могут выступать субъектом солидарной ответственности в деле о банкротстве юридического лица уже в силу своего положения).

  • Кроме того, для привлечения руководителя должника к солидарной ответственности необходимо установить существование явной причинной связи между его действиями и причинением имущественного вреда кредиторам. Бремя доказывания в данном случае будет возложено на сторону, подавшую соответствующее заявление. Важно отметить, что само указание на нарушения не может являться основанием для привлечения к ответственности, помимо доказанности самого факта нарушения, в данном случае, понадобится проведение соответствующих параллелей между деянием и конкретной суммой убытков (негативных последствий для кредиторов). Данную позицию, например, можно четко проследить в деле №А36-2220/2013 (Арбитражного суда Липецкой области), в рамках которого судом было рассмотрено заявление кредитора о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности и вынесено Определение об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности от 20 июня 2016 года. При наличии факта нарушения руководителем должника ряда положений Закона о банкротстве а так же Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» - кредитор полагал, что пополнение конкурсной массы за счет дебиторской задолженности стало невозможным ввиду выявленных нарушений, допущенных руководителем должника. По мнению суда, кредитор не обосновал и не доказал наличие причинно-следственной связи между отсутствием бухгалтерской документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, что исключают возможность привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по указанному основанию.


Отметим таким образом, что привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности невозможно, если отсутствуют виновно совершаемые действия руководителя равно как и ДОКАЗАННАЯ прямая связь допущенных нарушений с негативными последствиями для кредиторов. Не получится привлечь к этому виду ответственности также после ликвидации юридического лица - должника, когда ликвидация происходила без банкротства (ст. 419 ГК РФ предусматривает прекращение обязательства в случае ликвидации).


Принимая во внимание судебную практику, сформировавшуюся в России можно сделать вывод о том, что право применить описанный вид ответственности, появляется только при существовании всех условий, которые устанавливает закон, ОДНОВРЕМЕННО. Так же яркими примерами практики правоприменения, подтверждающим описанное выше является Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2016 г. N Ф05-6001/15 по делу N А40-163644/2013 и Апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 02 августа 2016 г. по делу N 33-8336/2016.


Коль скоро, выше в настоящей статье автором приводятся примеры правоприменительной практики об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности, справедливости ради необходимо заметить, что практика привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности также весьма обширна (и об этом крайне важно помнить руководителям компаний должников). Приведем несколько наиболее интересных классических примеров:

- Определение Арбитражного суда Московской области от 27.05.2015 поделу № А41-15737/14;

- Определение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11. 2014 г. по делу N А43-6573/2014;

- Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2013 г. по делу N А27-1265/2010.


Подводя итог, отметим, что учитывая обширную практику привлечения к субсидиарной ответственности бывших руководителей компаний-банкротов – контролирующие должника лица (во избежание наступления негативных последствий для себя) должны выстраивать линию поведения и учитывать нюансы банкротного процесса (и своей роли в этом процессе) еще на этапе подготовки к банкротству (в предбанкротном состоянии), в противном случае выстроить линию защиты и отстаивания интересов бывших руководителей должника в рамках рассмотрения банкротного дела будет весьма проблематично, что, в свою очередь, породит огромные персональные риски для этих лиц.


Автор: Шелудько Артем Сергеевич

Юридическая компания «Соколов и Партнеры»

старший юрист.